烧烤店请亲戚孩子帮忙被罚2.5万，未建立合同关系也算是童工吗？

陕西铜川，男子开了一家烧烤店，暑假期间，亲戚家孩子到店里帮忙，结果被人投诉，后被当地劳动监察大队认定为雇佣童工，被处罚2.5万元。男子懵了：“亲戚家的孩子在我店里帮忙，怎么就成雇佣童工了？”

据悉，男子苏某家开了一家烧烤店，2022年暑假期间，他的一个亲戚一方面想着生了二胎顾不上管大儿子，另一方面想着大儿子已经十几岁也不小了，想着让大儿子出门锻炼锻炼，于是将大儿子送到苏某烧烤店帮忙。随后另一名亲戚也将孩子送到其店内帮忙。

期间，有两个小青年来店里应聘服务员，苏某看着他们年龄不大，于是向他们说索要身份证，见他们没有提供，于是便把他们给辞退。

谁料，因为苏某没有结算第一天的工资，他们将苏某告到劳动监察部门，说其使用童工。

劳动监察部门接到投诉后前往苏某店内调查，发现投诉人均未满16周岁，同时还发现苏某亲戚的2个孩子也只有14、5岁，不满16周岁，遂以雇佣童工为由，对苏某作出了2.5万元罚款的处罚。

苏某想不通，“亲戚家的孩子在我店里帮忙，怎么就成雇佣童工了？”

同时表示劳动监察部门调查时曾说签了劳动合同再把孩子送回去就没事了，但是还是对其作出了处罚，认为遇到了钓鱼执法。

而对此，当地劳动监察部门回应称，童工认定是多方面的，让孩子补签《暑期工劳务合同》只是一部分证据补充佐证，不存在“诱骗”、钓鱼执法。

同时还亮出了调查笔录、执法记录仪相关视频中，视频中，工作人员和孩子的对话有：“在这给你们发多少工资？啥时候发？”“说的是1500元，每个月10号，但是还没有发。”

据悉，目前，因苏某并未依法缴纳罚款，今年6月当地人社局向法院申请了强制执行，当地法院审理后认为，此事符合法律规定，依法准许强制执行。

那从法律上该如何看待此事呢？

首先，雇佣童工是指的是用人单位招用未满16周岁的未成年人。

出于对未成年人的保护，我国《劳动法》15、19条规定，只有文艺、体育和特种工艺单位可以招用未满16周岁的未成年人，且须依法审批，并保障未成年人接受义务教育的权利，其他任何组织或者个人不得招用未满16周岁未成年人。否则，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照。

新修的《未成年人保护法》第61、125条更是明确规定，任何组织或者个人不得招用未满16周岁未成年人，国家另有规定的除外。否则由文化和旅游、人力资源和社会保障、市场监督管理等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处10万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令停产停业或者吊销营业执照、吊销相关许可证，并处10万元以上1百万元以下罚款。

其次，合同确实是认定双方存在劳务关系的重要证据，但是并不是唯一证据，原则上说只要有证据证明一方提供劳务，另一方支付报酬就可以认定双方存在劳务关系。

换句话说，正如涉事劳动监察部门所说，有没有劳务合同确实不影响雇佣童工的认定。

再次，虽然合同对认定雇佣童工不重要，但是应当注意的是，一方面来说，雇佣童工属于故意行为，要求行为人明知或者应该知道是童工而故意使用，过失并不构成违法。

另一方面来说，对雇佣童工行为的处罚属于行政处罚。

而根据《行政处罚法》第5条规定，“”设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第6条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

换句话说，行政处罚既要有力度也要讲温度。罚不是目的，劝人向善才是根本。

具体到本案，如果苏某事先并不知道两名小年轻是未满16周岁的少年，而虽然知道亲戚的孩子未满16周岁，但是因为存在亲戚这层关系，而其孩子父母也并非是为了让孩子去赚钱，而是暑假锻炼，劳动监察部门对其罚款2.5万元，笔者认为就显得过当了。

最后，未成年人是国家的未来。放任用人单位招用童工，高强度的工作模式、过长的工作时间、荒废学业等问题就会严重损害未成年的身心健康，因而对使用童工行为必须说不！

但是笔者认为在面对个案执法时，执法不应该是冷冰冰的，兼顾了法、理、情，才更能让人感受到法律的威慑与柔情。

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